ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عق

 ضمان در فقه و قانون مدنی

        ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

      بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای كه از بدو تصویب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است كه مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن می‏باشد. چرا كه نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی كه بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنكه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است كه هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود كه این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیكره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یكی از مسایلی كه در این قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) كه در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درك (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده كه این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درك (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درك مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنكه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درك بی نیاز خواهد بود.

       یكى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است كه بایع ،مالك مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالك، قرارداد فضولى را كه غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینكه از لحاظ كیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده كلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نكرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى كه ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را كه اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید كه چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

كلیات

الف ـ مفهوم ضمان درك

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «كفالت كردن» است و در اصطلاح فقیهان كلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است كه عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی كه به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یكی از عقود معینه است كه به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، كه شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود كه در این صورت، عقد حواله و كفالت را نیز در بر می‏گیرد.

2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر كس مال دیگری را تلف كند ضامن است.

3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.

4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالك» یا خروج مال از ملك مالك آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملك بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض كه گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملك مشتری تلف می‏شود.كلمه «درك» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارك» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، كلمه درك در ماده 697 كه مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درك مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» كلمه درك به معنای تدارك استعمال شده است.

          اما واژه تركیبی ضمان درك، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذكرة آورده است:

«من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرك ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان كان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است كه ثمن را به مشتری رد كند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت كند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع كند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است كه به آن ضمان درك نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درك» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع كلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق. م آمده است:

«در صورت مستحق للغیر برآمدن كل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذكر نتیجه می‏شود كه مفهوم ضمان درك از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی كه بر عهده اوست، در صورتی كه مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور كه ملاحظه می‏شود معنایی كه نویسندگان قانون مدنی از ضمان درك ارائه كرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه كه در عبارت علامه در تذكره گذشت، ضمان درك نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی كه یكی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، كتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد كه نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذكرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه كه مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذكره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذكره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درك كه در عبارت تذكرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب كرده‏اند.

[و اساسا در هیچ موردی درك در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بكار نرفته است]

        بدین جهت مقرراتی كه قانون مدنی تحت عنوان ضمان درك، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احكام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، كه این مطلب در فصول بعدی آشكارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یك به سهم خود تعریفی از ضمان درك ارائه نموده‏اند كه نقل و بررسی یكایك آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یكی از ایشان را كه خود دست اندر كار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏كنیم كه بنوبه خود حاوی نكته جالبی است كه نشانگر تأثیر پذیری تدوین كنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

      مصطفی عدل (منصور السلطنة) در تعریف ضمان درك آورده است:

«بایع ضامن درك مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درك» به معنای «بدل» است.»

 

فصل اول: قلمرو ضمان درك در حقوق ایران

     در حقوق ما ضمان درك ویژه موردى است كه مبیع یا جزئى از آن، ملك دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نكند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تكلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى كه آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ كند

    چنان كه ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالك به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حكم آن را در مورد حق ارتفاق نیز كه از حیث محدود ساختن حق مالكیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا كرد.

     لازم به ذكر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است كه موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیك شده مال دیگرى باشد.

    ولى در مورد عین كلى ، چون تملیك در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را كرد كه معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشكالى كه ممكن است به ذهن برسد، صورتى است كه فروشنده عین كلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب كند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع كرد.

    انتخاب و تسلیم مبیع، تملیك جداگانه و مستقلى نیست تا بتوان ادعا كرد كه فروشنده مال دیگرى را فروخته است انتخاب مبیع دنباله تعهدى است كه فروشنده ضمن عقد پیدا مى كند تا از راه مشروع به گونه اى كه مالكیت خریدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال دیگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد، به درستى به عهد وفا نكرده و خریدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى كه قابل تملك براى  خریدار باشد، از دادگاه بخواهد

الف ـ ضمان درك ویژه عین معین است

     بی تردید ضمان درك، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی كه مبیع كلی فی الذمة و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درك مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیك مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا كرد كه فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلكه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است كه فروشنده ضمن عقد پیدا كرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای كه مالكیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نكرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی كه قابل تملك برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

 

ب ـ ضمان درك نسبت به ثمن

          همان گونه كه در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درك ویژه عین معین است و در مورد معین كلی مصداق پیدا نخواهد كرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است كه آیا مقررات ضمان درك نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موكول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی كه آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن كلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

        قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید:

 «بیع عبارتست از تملیك عین به عوض معلوم، كه از اطلاق كلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی كه می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن كلی نیست بلكه ثمن همان طور كه ممكن است كلی فی الذمة باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه كه منبع اصلی قانون مدنی است، در اینكه ثمن می‏تواند معین باشد، كوچكترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت كه مقررات ضمان درك در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینكه ثمن عین معین باشد».

 

ج ـ وضعیت ضمان درك نسبت به حق انتفاع (ضمان درك و حق انتفاع)

       حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقی است كه به موجب آن شخص می‏تواند از مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد، استفاده كند».

          حال سخن در این است كه اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی كه شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درك، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

       در این خصوص ماده 53 ق.م مقرر میدارد: «انتقال عین از طرف مالك به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»

        همان گونه كه ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیك عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده 498 ق.م مقرر می‏دارد:

«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است...».

         فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سكنی (كه یكی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف كرده‏اند.ولی باید دانست كه در صورتیكه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م 53 ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه كه فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.

   هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی كه دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود. همچنان كه این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده 44 ق.م نیز استنباط نمود.         

          با این توجیه كه:

      فروش مالی را كه منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالك تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.

     نتیجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی كه دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درك مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

این متن فقط قسمتی از ضمان در فقه و قانون مدنی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه طرح موضوع از جمله عقود معینى كه احكام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از سایر عقود م

 نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضارب

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینى كه احكام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند كه عقود نامبرده، نوعى شركت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشاركت كار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد كه در مضاربه، مشاركت كار و سرمایه براى تجارت است، در حالى كه این مشاركت در مزارعه، فعالیتهاى كشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همكارى قرار مى‏گیرد.

بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش كار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهمیت آنچه كه ما، از آن بحث مى‏كنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است كه بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است كه: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالك را تضمین نمود، تا مالك با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشكستگى، مصون بدارد؟ یا اینكه در مشاركت مزبور، تضمین سرمایه امكان پذیر نیست، بلكه اگر مالك سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:

«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...»

از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه كنیم، این سئوال مطرح است كه آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینكه یكى از احكام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است كه این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احكام مشترك هر سه عقد مى‏باشد كه این امر بى‏ارتباط با ماهیت مشاركت گونه آنها نمى‏باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریك ماذونى است كه مال الشركه در ید اوست و همان گونه كه گفته شده است از جمله احكام مربوط به شركت، امانى بودن ید شریك است; چون، تصرف هر یك از شركاء در مال مشترك مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترك در ید شركاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان كرده است:

«شریكى كه مال الشركه در ید اوست در حكم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حكم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:

«مضارب در حكم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت‏به سرمایه، این سئوال مطرح است كه: امین در تصرف نسبت‏به مال غیر كه در اختیار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مى‏باشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینكه ضامن و مسئول نیست. به این معنى كه اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را كه تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط؟

قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مى‏دارد كه ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلكه مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط. قاعده مزبور كه به عبارت «ماللامین الاالیمین‏» ⁽²⁾ در نوشته‏هاى فقهى منعكس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى یا تفریط‏».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلكه در هر موردى كه قانون، تصرفى را امانى تلقى كند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یك قاعده كلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مى‏دارد:

«هرگاه كسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت‏به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت‏به عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبت‏به مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالك به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه كه گفته شد و اینكه امین جز در مورد ارتكاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدى و تفریط از قواعد آمده است؟ یا مى‏توان مطابق اصل آزادى متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد كه حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور كلى، در غیر صورت تعدى و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطى صحیح و نافذ است‏یا شرط مزبور فاسد بلكه مفسد مى‏باشد؟ قانون مدنى در بحث ودیعه جواب روشن و صریحى به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنى در این مورد اختلاف نظر دارند. ⁽³⁾

پاره‏اى از آنها شرط مزبور را درست مى‏دانند. فقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مى‏دانند. اما قانون مدنى در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یكى در مورد عقد عاریه است كه مقرر مى‏دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر كسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده‏642)

در حالیكه در ماده 640 مستعیر را در حكم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است كه اعلام مى‏دارد:

«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...».

با وجود تصریح مقنن به اینكه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجویز حیله قانونى كه در ذیل ماده 558 قانون مدنى منعكس است و مقرر مى‏دارد:

«...مگر اینكه بطور الزامى شرط شده باشد كه مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالك، تملیك كند».

هنوز این پرسش اصلى باقى است كه: آیا شرط ضمان براى مضارب كه از جمله امناء مى‏باشد، صفت امانت او را از بین مى‏برد یا ممكن است كسى امین مالك باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه مى‏توان تعهد عامل در نگاهدارى و بكار انداختن درست‏سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل كرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند كه تقصیر نیز نكرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد كه عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتكاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمى‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدى.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا مى‏توان در مضاربه شرط كرد كه عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتى هم كه تعدى و تفریط نكرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران كند؟

راههاى جبران زیان به سرمایه، ممكن است‏به یكى از دو صورت ذیل پیش بینى شود.

- در عقد مضاربه شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه مى‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.)

- بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالك، تملیك كند.

تبیین و تحلیل حقوقى مسئله و بررسى اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائى مفهوم شرط ضمان مضارب مى‏باشد، كه این امر وابسته به بررسى مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقى مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهاى ضمان مضارب است كه در این قسمت‏بدان مى‏پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یك نوع شركت عقدى است كه در قانون مدنى به عنوان یكى از عقود معین كه اختصاص به امور تجارى دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعى مضاربه، شركت‏سرمایه(وجه نقد) و كار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافى بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف كمى در عبارت، چنین تعریف كرده‏اند:

«... وهى ان یدفع الانسان مالا الى غیره لیعمل فیه بحصة معینة من ربحه‏». ⁽⁴⁾ یعنى شخصى (صاحب مال، مقارض) مقدارى پول در اختیار فرد دیگرى (عامل - مقارض - مضارب) قرار مى‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت كرده و سود حاصل را به نسبت معینى، مطابق قراردادى كه منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم كنند. ⁽⁵⁾

نویسندگان حقوق مدنى نیز مضاربه را پیمانى مى‏دانند كه در نوع خاصى از شركت تجارى بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد مى‏شود. شركتى كه در آن یكى از شركاء سرمایه را مى‏دهد و دیگرى خدمات و كارآیى خود را در میان مى‏نهد. ⁽⁶⁾ اما دو خصوصیت، شركت مزبور را از سایر شركتهاى تجارتى متمایز مى‏سازد. نخست آنكه شركت مزبور برخلاف شركتهاى تجارتى از شخصیت‏حقوقى بى‏بهره است. دوم آنكه در شركتهاى تجارتى همه شركاء در سود و زیان شركت‏سهیم هستند، در حالى كه در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام مى‏شود ولى نتیجه معامله به صاحب سرمایه مى‏رسد. زیرا اوست كه زیانهاى ناشى از معامله را متحمل مى‏شود و تعهدات مالى و پیمانهاى عامل را از دارائى خود اجرا مى‏كند. پاره‏اى از نویسندگان نیز به این نكته تصریح نموده‏اند كه در مضاربه هرگونه خطر و زیانى كه متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزى را از دست نخواهد داد. ⁽⁷⁾

قانون مدنى در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارد:

«مضاربه عقدى است كه به موجب آن احد متعاملین سرمایه مى‏دهد با قید اینكه طرف دیگر با آن تجارت كرده و در سود آن شریك باشند. صاحب سرمایه مالك و عامل مضارب نامیده مى‏شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط مى‏شود كه عنصر اصلى عقد مضاربه همكارى مالك و عامل است‏براى تجارت و شریك شدن آنان در سود حاصل، بدین معنى، كه مالك با توجه به شناخت و اعتمادى كه از عامل دارد، سرمایه خود را به او مى‏سپارد تا عامل با ابتكار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالك و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، كه در زمینه عقد مضاربه مقرراتى را پیش بینى نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنى توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكى بدون ربا و دستورالعمل اجرایى مضاربه مى‏باشد كه در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارند:

«مضاربه قراردادى است كه به موجب آن یكى از طرفین (مالك) عهده‏دار تامین سرمایه (نقدى) مى‏گردد با قید اینكه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت كرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریك باشند»

اختلافى كه در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنى از عقد مضاربه مشاهده مى‏گردد، استفاده از كلمه قرارداد بجاى عقد مى‏باشد. در توجیه این اختلاف مى‏توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدات مختلفى است كه بانكها در اعطاى تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ مى‏كنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقى طى عقد صلحى به صورت شرط ضمن عقد، درج مى‏گردد و قسمتى از هزینه‏هاى انجام عمل از طرف عامل به بانك صلح، مى‏شود. بنابراین اطلاق كلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانك و مشترى‏هایش چندان بى مناسبت نیست ⁽⁸⁾ . از سوى دیگر، همانگونه كه فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنى تصریح نموده‏اند، مضاربه ماهیت‏حقوقى بسیط و مستقلى ندارد، بلكه عمل حقوقى ویژه‏اى است كه مركب از عقود متعددى مى‏باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانى وى مى‏شود و در نتیجه عامل عنوان‏«ودعى‏» و «امین‏» را پیدا مى‏كند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وكالت و نیابت مى‏دهد تا به حساب او تجارت كند در نتیجه عامل از طرف مالك وكیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وكالتا از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد مى‏پردازد (عقد وكالت). به علاوه، اگر از تجارت سودى حاصل شود، مالك و عامل در منفعت‏بدست آمده شریك مى‏باشند و نتیجه حاصله متعلق به هر دو طرف خواهد بود (شركت) ناگفته نماند كه اگر به عللى عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل كارى كه انجام داده، اجرت كار خود را دریافت مى‏كند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احكام عقود، ودیعه، وكالت، شركت و اجاره خواهد بود. ⁽⁹⁾

عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائى است كه اشاره به پاره‏اى از آنها، كه با موضوع بحث مناسبت دارد، بى مورد نیست. برخى از این ویژگیها بدین شرح است.

الف: آزادى خروج از قرارداد مضاربه

از جمله ویژگیهاى مضاربه این است كه تداوم آن الزامى نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است ⁽¹⁰⁾ و بهمین جهت هیچ التزامى براى طرفین آن به وجود نمى‏آورد، در نتیجه ادامه همكارى بین عامل و مالك، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یك از طرفین عقد، هر زمانى كه احساس كردند ادامه كار به نفع آنها نیست، مى‏توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامى نبودن پایدارى نسبت‏به عقد، این است كه اگر مدتى هم براى اجراء قرارداد تعیین كرده باشند، باز طرفین عقد مى‏توانند حتى قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ كنند. ماده 552 قانون مدنى در این زمینه چنین مقرر مى‏دارد:

«هرگاه در مضاربه براى تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمى‏شود...»

جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است كه با فوت یا حجر(جنون و سفه) یكى از طرفین عقد منفسخ مى‏گردد.(بند 1 ماده 551) ⁽¹¹⁾ و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمى‏باشند.

آزادى خروج از مضاربه اگر متضمن ضررى باشد، متعاقدین مى‏توانند با تمهیدات قانونى، حق فسخ را سلب كنند. چنانكه بانكها در این رابطه، محدودیتهائى براى مشتریانشان از آغاز پیش بینى مى‏كنند و ضمن عقد صلح كه عقد لازمى مى‏باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد مى‏نمایند، لیكن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقى مى‏گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند. ⁽¹²⁾

خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار براى تضمین سرمایه، در ضمن ماده 558 اعلام دارد: «... مگر اینكه بطور لزوم شرط شده باشد كه...» زیرا در این صورت است كه مى‏توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقى نمود.

ب: عامل، امین است

در عقد مضاربه، مالك فردى را انتخاب مى‏كند تا با سرمایه او به فعالیت تجارى اشتغال ورزد. بنابراین مالك با میل خود سرمایه‏اش را در اختیار عامل مى‏گزارد. این وضعیت موجب مى‏شود كه عامل عنوان امین را پیدا كند. ماده 556 در این رابطه مقرر مى‏دارد: «مضارب در حكم امین است...»

ج: خسارت از سرمایه است

در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم مى‏گردد. اما زیان، فقط متوجه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتى ندارد. جز اینكه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بى‏مزد مى‏ماند. در اینكه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است‏یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، كه در بحثهاى آتى بیشتر بدان مى‏پردازیم. اما آنچه كه در اینجا لازم است مورد تذكر قراردهیم، اینست كه ویژگى مزبور پاسخى است‏به اشكالى كه بعضى خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته‏اند و آن اینكه مضاربه ماهیتا همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتا استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولد دانستن و آنرا به عنوان یك عامل اصلى در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوى دیگر اینكه در مضاربه، اصل پول به مالك باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدى از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه‏اى است كه مالك از سرمایه اولیه تحویل مى‏گیرد. در حالیكه به استناد خصوصیت مزبور، مى‏توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصى تضمین شده است، حال آنكه در مضاربه چنین نیست.

گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمایه

گفته شد كه تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانى است و او به عنوان وكیل از طرف مالك دادوستد مى‏كند. التزامى كه عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت‏به فراهم آوردن وسایل تجارت و كوشش در راه حفظ سرمایه و بهره بردارى درست از آن است، نه اینكه نتایج عمل خود را تضمین كند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله‏» تعبیر مى‏كنند، نه تعهد به «نتیجه‏». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا ركود فعالیتهاى اقتصادى، عامل، موفق به كسب سود نشود و یا از این بابت‏خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه كه ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدى و تفریط) ضامن مال مضاربه مى‏باشد. باید افزود وصف امانت كه مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالكانه است. یعنى: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالك مى‏باشد، كه از این امر تحت عنوان «استیمان‏» نام برده‏اند.

نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم كرده‏اند:

الف: آنكه شخصى را به علت‏خوى امانت دارى و بر مبناى شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانكه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را براى حفاظت ودعى به امانت دارى مى‏طلبد. این همان امانت محض است كه از آن مى‏توان به عنوان امانت اصلى نام برد، كه تنها مصداق آن «ودیعه‏» مى‏باشد.

ب: آنكه شخصى را نه به علت‏خوى امانت‏دارى بلكه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانكه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئى در قلمروى اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستاجر قرار مى‏دهند. نتیجه‏اى كه پاره‏اى از نویسندگان از این تقسیم مى‏گیرند، آنست كه در استیمان از نوع اول، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل مى‏دانند. زیرا، معتقدند كه این شرط با خوى امانت دارى امین، نوعى تناقض دارد و شرط خلاف مقتضاى ذات عقد، بشمار مى‏آید. در حالى كه در استیمان از نوع دوم، شرط مذكور صحیح مى‏باشد. ⁽¹³⁾ نكته قابل توجهى كه در فقه حنبلى از نتایج این تقسیم محسوب مى‏گردد، آنست كه از نظر فقهاى حنبلى، در امانت محض، تعدى و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنى او است و هم موجب انحلال عقدى كه سبب بروز حالت امانت است. بنابراین تعدى و تفریط ودیعه‏گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز مى‏باشد.

این متن فقط قسمتی از نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضاربمی باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید